樊一江读《语境中的法学家》｜用心灵的秩序对抗世界的复杂

摘要： ...

《语境中的法学家——威廉·特文宁学术回忆录》，[英]威廉·特文宁著，赵英男译，商务印书馆，2024年7月出版，734页，145.00元

“伊塔洛·卡尔维诺（Italo Calvino）是我最喜欢的作家之一。”这是当代著名法理学家、英国伦敦大学学院奎恩法理学讲席荣休教授威廉·特文宁（William Twining）在其自传体的总结性作品《语境中的法学家》（Jurist in Context: A Memoir, Cambridge University Press, 2018）开篇的第一句话。但特文宁并非法律与文学的专精者，这本回忆录也不涉及他的文学品味。实际上，他将本书定位为“伪装成回忆录的法理学著作”。之所以强调卡尔维诺，是因为这位作家始终关注一般性与特殊性之间的张力问题，并且在其中极其敏锐地意识到了无意义的风险。作为卡尔维诺在法学领域内最著名的拥趸，可能也是最早将其引入法学研究的法学家，特文宁将卡尔维诺及自身关切的问题命名为“帕洛马尔时刻”——一种试图把握整个世界或宇宙的的尝试。本书正是特文宁教授将自身作为方法，以六十多年来跌宕起伏的人生经历和传奇过往为理据，对这一时刻的应对与反思。我们不妨由此走进这本回忆录。

帕洛马尔时刻

“当然，靠这里拔棵杂草，那里拔棵杂草，不能解决任何问题。必须这么干，”他考虑着，“取一块草坪，如一米见方，把三叶草、黑麦草和马蹄金草以外的一切草类统统清除，然后再进行下一块。不，要么取一块草坪作为样板，数数那里的草有多少根，多少种，草的密度多少，各品种的比例如何。根据这些数字便可得到整个草坪的统计数字，一旦确定了这些统计数字……”（[意]伊塔洛·卡尔维诺：《帕洛马尔》，萧天佑译，译林出版社，2012年，第35页）

卡尔维诺

意大利作家卡尔维诺在其著作《帕洛马尔》的这个著名段落中，描述了主人公帕洛马尔先生有感于自家附近一块草坪杂草丛生的混乱，决意去除杂草时的心理活动。他意识到杂草与秀草盘根错节，难以下手清理；更不知在杂草与秀草的边界地带，某些草类该如何分类。于是，他试图通过掌握整个草坪的方式来规划自己的除草行动。然而，帕洛马尔先生很快便意识到这个计划的荒唐——“计算草的数目是毫无意义的，而且永远也无法弄清它们的数目”。不仅杂草与秀草没有明确的边界，草坪也是如此，隐约浮现的绿地和稀稀拉拉的灌木是否属于草坪的一部分？即便在明确有草的地方，计数依然困难。在一根根草之间，总有刚刚破土而出的细芽，细芽之下又是蓄势待发的根茎，根茎附近又有断草、枯草和半腐烂的草……帕洛马尔先生的思绪一再被这些彼此交叉的集合扰乱，他不禁联想到宇宙，可能是有限的宇宙就像这块仿佛一眼就能够把握的草坪一样，实则是不可数的。最终，他患上了神经衰弱。

在法理学的研究范畴中，帕洛马尔时刻体现在对“法律是什么”这一问题千奇百怪的回答中，而特文宁使用帕洛马尔先生在草坪上的狼狈遭遇作为开篇，已然表明了他对从纷杂多元的法律现象中提炼出法律之为法律的单一必然属性的质疑，同时也暗示了将所有法律现象均视作法律所隐藏的无意义风险。我们之后还会再次回到特文宁的法理学主张上，现在不妨先对本书进行一个整体的观察。本书不同于一般意义上的法理学著作，没有特别突出的问题意识和分点展开的论述，也不同于传统上的传记作品。就像帕洛马尔先生的草坪一样，本书由各自关怀迥异的主题和片段式的书写（想必是对卡尔维诺的致敬）所组成。妄图从中“深挖”出什么中心思想想必只能是自讨苦吃。不如用卡尔维诺在另一本书中对阅读的描述来表明应当如何阅读本书：在想读的地方开始，在不想读的地方停下。那么，我们最终能够说自己把握了这本书了吗？不妨对观察这块草坪的我们自己进行一番“自我指涉”。

充满无数瞬间与变化交织的人生，何其相似于卡尔维诺笔下的草坪。我们又该如何把握一个人的一生呢？某些决定或行为究竟是杂草还是秀草？流逝的光阴最终会凝结成何种形态？又或者是如网络上盛行的宣传语所说，人生不过几个瞬间？复杂性与一般性的张力由观察对象蔓延到作为观察者的自身，使其不仅是学术命题，也是带有伦理属性的意义问题。我们或熟悉或陌生的角色在特文宁的人生过往中粉墨登场，一同串联起二十世纪五十年代以来法理学的发展和法学教育的变革。作为一本具有自传属性的作品，特文宁在书中没有自居高位进行说教，而是以幽默诙谐的文风，真诚地与每一位希冀从他那里有所收获的读者展开对话，坦率地公开他在复杂性与一般性之间辗转腾挪的慎思与困惑。这些根源于岁月沉淀的回顾，使得本书远不止于一本轶闻录和一本严肃的法理学著作。

一本轶闻录

让我们从最轻松的话题开始吧。不得不承认，大部分法理学专业的读者与我一样，打开这本书的最初原因可能都是为了探寻熟知的大师们的八卦故事。好在特文宁精湛的文笔足以满足我们的窥探欲，并或多或少改变或强化了我们对他们的固有想象。比如德沃金（Ronald Dworkin），特文宁描述下的他就和我们所想象的一般高傲又智慧过人，善辩但又带着些许独断。特文宁自述曾多次尝试让他接纳自己的想法，但却屡屡受挫，并最终意识到德沃金是一个糟糕的聆听者。这并不意味着他是一位偏执的学者，事实上，为了更好地进行论战，德沃金会专门去学习经济学等一系列他的对手们所推崇的理论。只不过他对论辩的热情使得他总是自觉或不自觉地将讨论转移到自己的主张上。可即便如此，特文宁依然无法否认他从德沃金身上收获的启发，并用一句反问句盛赞了他的才华与影响——“谁又能回避这一点呢？”

相较于总是擦肩而过的德沃金，特文宁与麦考密克（Neil MacCormick）则更为投缘。其人的严谨与审慎更是体现在了字里行间。麦考密克因其严格的教学态度而被称作是“疯狂的苏格兰人”，彼时牛津盛行的“摘录教材”式作业，被麦考密克视作抄袭。这份严格同样体现在麦考密克个人身上。致力于民族政治运动的他，始终审视着参与者视角与观察者视角的区分，并因此不停地徘徊在哈特与德沃金的主张之间。他虽然曾发展出研究者视角，亦即不投身于社会实践，仅理解实践中参与者的态度和观点，然而伴随着对政治活动更大程度的参与，麦考密克不断地倾向于德沃金的立场，致使他常常对着镜子自问：“我真的是个实证主义者吗？”麦考密克的经历似乎也预示了实证主义法学屡遭批评为脱离法学实践的现状。

不过这些瞬间绝对不足以概括一个人，真实的人总是复杂的。我们能看到大名鼎鼎的哈特（H. L. A. Hart）学究气十足的一面：这位法理学巨擘在讲座时不断拉扯自己的袜子，最后整个身体伏在讲台上消失不见，只剩下声音继续；看到哈特极具政治手腕的一面：他利用法理学讲席教授的身份，改变法理学考试规则，增加他所倡导和认可的“新式”法理学问题；看到哈特恃才傲物的一面：将自己的同事贬损为没有尊严且失败的出庭律师；也看到哈特自我反思与意气用事的一面：他曾对自己器重的学生特文宁坦言，《法律的概念》是一本“糟糕的作品”，却在特文宁批评其进路可能导致法理学变得狭隘且晦涩时大发雷霆，自此与特文宁心生嫌隙。

另一位体现出此种复杂性的法学大家是卢埃林（Karl N. Llewellyn）。作为美国法律现实主义运动的旗手，我们印象中的卢埃林锐利雄辩，充满激情，威廉·费什（William Fisher）教授评价他傲慢又固执己见，常因为酗酒与同事、领导发生冲突（The Canon of American Legal Thought, Princeton University Press, 2006, pp. 132, 135）。他与庞德（Roscoe Pound）教授之间广为人知的论战、一战中的参战经历及所获的铁十字勋章，以及那部被誉为“一个人的商法典”的《统一商法典》，无不为他的传奇色彩增添一笔。然而，在特文宁的印象中，卢埃林更像是一位循循善诱的导师。当特文宁通过一篇论文展示了自己对概念分析工具的熟练掌握与狂热追求时，卢埃林特意买了一本关于哥特式建筑的书送给他。书中有一些作品令人震撼，毫无疑问是艺术品，而另一些虽然在技术上精细，却缺乏艺术价值。卢埃林告诉特文宁，那些缺乏艺术价值的作品，正是由于使用了凿子这一新工具而导致的。卢埃林的隐喻意在提醒特文宁：他发现了概念分析这一新工具，但却过于沉迷并过度使用了它。从那时起，特文宁成为了卢埃林的门徒，而卢埃林始终挂念的“牵动数十万人心的法理学”也成为了特文宁发展自己法理学的方向。

通过特文宁的回忆，太多法理学往事的碎片被揭示出来。我们得以从一个更加立体的视角，审视那些学术主张迥异的法学家们背后更为鲜活的面貌。这些片段虽然不足以让我们对其中任何一人下定论，但足以打破他们在教科书中仿佛依次登场的刻板形象。诚然，钱锺书先生曾打趣道，鸡蛋好吃，何必非要认识下蛋的鸡。然而，或许只有了解了鸡的情况，才能判断这枚鸡蛋更适合煎炒还是蒸煮。同样道理，若要充分理解这些对当代法理学研究产生深远影响的思想家，并进一步推动当下法理学的发展，就不能忽视他们所处的境况。此即“语境中的法学家”。通过拼凑他们所贡献的碎片，我们模模糊糊地看到了一个名为“法理学”的江湖。经此，本书也从表面的“看热闹”过渡到了“看门道”的阶段。

一本严肃的法理学著作

我国法理学学科的奠基人沈宗灵先生在《现代西方法理学》中指出，在较通常的意义上，法理学（jurisprudence）指的是法律基本理论，关于法律的性质、目的、为实现那些目的所必要的（组织上的和概念上的）手段、法律时效的限、法律与正义和道德的关系，以及法律在历史上改变和成长的方式（沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，第1页）。从中不难看出，由于法律这一社会现象本身就具有的无比复杂性，法理学的范围也极其庞杂。法理学研究进路因此也呈现出多元化的取向，涵括了从哲学、社会学、政治学、经济学等视角出发对于法律现象的观察与分析。以至于英国法理学家哈里斯（J. W. Harris）将法理学比作“一袋杂七杂八的东西”（Legal Philosophy, Butterworth, 1980, p. 1）。法律现象与法理学的双重复杂性相交织，使得法理学屡屡处在尴尬的定位之中：它究竟与部门法的关系更为紧密，还是与哲学、社会学、经济学等学科的关联更深远？从法律现象的多元到法理学学说的繁杂，无限的草坪的比喻又再一次出现了。

（一）法理学的定位

古罗马法谚将法学视作是一门技艺，但法理学的研究在很多时候却与技艺存在较大的差距。甚至在许多情境下，法理学一词与法哲学所表达的意涵是一致的，法理学研究相当于“法学家问，哲学家答”。一位优秀的法理学家需兼具哲学和法学两门学门，事实上不少法理学教授同时也在哲学系任职。这一倾向是二十世纪六十年代以来哈特、德沃金等人所代表的主流立场，当年哈特引入分析哲学的理论资源进行法理学研究，自此开启了法理学与哲学的联姻。哈特的后继者拉兹（Joseph Raz）则运用了元伦理学与实践哲学，进一步推动了法理学与法哲学的趋同。纵使他们的反对者德沃金曾指责哈特与拉兹所代表的立场使法哲学日益脱离更宏大的议题和领域，但他并不反对法理学与法哲学的近似立场，德沃金的理论建构也能够看到解释学与道德哲学的影子。此种倾向的进一步发展，便是当下英美法理学中逐渐兴起的取消主义立场，他们主张，法律权衡实际上是道德权衡或社会利益的再分配，因此法理学问题实则是道德哲学或社会科学在法律层面的体现，法理学本身，或许并不具备独立证成的学科价值。

特文宁的立场则更符合法学家的身份。他认为法理学是法学的分支学科，哈特等人长期争论的法哲学仅仅是法理学项下的一部分。法理学作为“针对法学学科主题展开的理论化活动，也即从不同视角以及不同抽象层次，提出、分析、定位、研究、反思、论辩甚至解答有关这些主题的一般性问题”（23页）。质言之，特文宁并不认为哈特等人所代表的主流进路应当被摒弃，而只是主张那不是法理学的全部。在特文宁看来，法理学的意义在于法学学科的健康发展，因此法理学是一块领域，也是一种活动。关于这一领域的构造和活动的展开，特文宁受到卢埃林的影响，认为法理学应当“切中伦常、实事求是、务实有效且通俗易懂”（第8页）。但特文宁没有因此轻视理论，在阐述其个人法理学观点的最后，他提及了法理学是否有用这一问题。这一问题同样是当下法理学者屡屡需要面对的，甚至可能让那些通过长篇论证探讨法理问题的学者一时陷入困惑与尴尬。对此，特文宁依然保持了他一贯的坦诚：法理学，或者说法学的理论化，有时确实是没有直接用处的。但相关研究之所以有意义，正是因为它本身可以成为一种目的——通过阐释、澄清并批判性地评估隐含在法律话语整体或其特定内容中的重要假设和预设，确保法学学科健康发展的可能性。因此，法理学既是法学学科发展的基石，又是引领方向的舵手。法理学的衰败，预示着法学学科的衰落。作为占据如此重要地位的法理学，检验其中某一主张是否具有说服力的试金石，就是对法学学科的研究对象进行明确界定，即回答“法律是什么”这一根本性问题。

（二）语境中的法律与法理学

在《法律的概念》中，哈特认为有关“法律是什么”的困惑一直都是萦绕在法理学家心头“恼人不休的问题”。该问题之所以重要，源于法律在社会中发挥着不可替代的作用，几乎涵盖了衣食住行、生老病死的方方面面。但同时多元的法律和类法律现象似乎又模糊了我们对法律的认识。当我们把目光转移到具体生活世界中，会发现多元的规范实践是一种无法被忽视的社会事实，是遍及社会生活方方面面的现象。在我国这样的转型社会中，民间法与传统习俗和国家法之间存在复杂的互动；在欧盟法这样的超国家法律体系中，欧盟法与各成员国国内法之间并不存在统一的位阶关系；而在全球化进程中，商人法的“自我合法化”更是形成了一种悖论式循环的自创生法律制度，与国家法及国际法针锋相对。这些规范性的实践是否属于法律的范畴？法理学者坚信，厘清法律这一概念的边界，阐明其与道德要求、宗教诫命、组织纪律等社会规范的区别，是法理学研究的核心要义，也是我们理解现代社会及自身境况的关键。

特文宁作为哈特的学生，尽管他发展出了一种在取向上与实证主义法学截然不同、更贴近社会理论的法理学，但他也无法否认自身受到了实证主义法学的影响。而在“法律是什么”这一问题的答案上，特文宁与法律实证主义仍有相似之处。哈特对“法律是什么”这一问题作出了具有里程碑意义的两层转换。首先，他将对法律现象的描述与界定，转变为对法律定义的分析；其次，他进一步将对法律概念定义的分析，转变为对法律性质或本质的探究。因此，有关法律现象、法律定义以及法律性质的探究，在他看来只是对法律是什么这个问题的不同表述。经过后来的法律实证主义学者进一步发展，法律实证主义逐渐演变为一种通过概念分析探究法律性质的学说。在此基础上，法律实证主义者倾向于将法律现象还原为具有社会事实属性的某种事物，并认为该事物构成了法律的性质或本质属性。围绕这一性质或本质属性构建的理论，旨在成为一种普遍且必然为真的学说。因此，法理学得以摆脱依附于任何特定法律体系或文化的限制，蜕变为一般法理学。

一般法理学同样是特文宁的梦想，作为社会事实的法律亦为他所认可。然而在这“一头一尾”的相似之外，特文宁走出了完全不同的道路。

首先，特文宁虽然认可法律是一种社会事实，却不认为法律是可以被还原的，因此他对法律的本质保持着怀疑的态度。故而，特文宁并不如法律实证主义者一般强调法律与其他社会规范的边界和区分，相反，他认为规范多元主义或者说法律多元主义是一个社会事实。特文宁与法律实证主义者的第一个分歧就在于此。法律实证主义认为法律多元现象是棘手的问题，因为它们模糊了法律和其他社会规范的边界，不利于探寻法律的本质；特文宁则认为多元的规范现象恰恰体现出了法律的真实样态，在非洲的经历使他意识到需要在“语境”中讨论规则。

从中不难看出卢埃林的影响：卢埃林认为，法律受到多种社会、文化和语境的影响，并不具有确定性，法理学应被视作一种粗浅实用、面向普罗大众的知识。因此，他主张法理学应尝试跨学科的研究方法，特别是结合社会学和人类学的视角。然而，在卢埃林之后，他的观点逐渐异化为某种程度上的规则怀疑论，认为法律不过是某些政治、经济目的的伪装，从而否认法律存在实在的确定性基础。卢埃林试图以人文性的基调推广的法理学，在走向极端化后，反而最先抛弃了人文性。与此不同，特文宁对法律显然没有采取戏谑的态度。他认为，语境并非对法律的否定，而是“为各式各样从狭隘传统中突出重围的方法提供了灵活的框架”（295页）。这意味着对法律的开放性反思：反思指的是对法律适用的具体情势和社会环境加以分析；开放性则是在保持法学家研究立场的前提下，对其他学科开放。相较于“像××学家一样思考的主张”，特文宁依然坚持“法学家就该按法学家的方式思考”，但要充分做到“眼观六路、耳听八方”。

对复杂法律现象的不同态度引出了特文宁与法律实证主义者的第二点分歧，即实现一般法理学的路径差异。由于质疑法律中存在一个可以还原的本质，特文宁并不试图寻求一种脱离所有特定法律体系的一般性理论，而是将一般法理学视为“全球视角下的理论化传统与活动”，其“重心从法律体系和典型的国际法拓展到涵盖广泛的跨国家、超国家以及其他理念与现象中……涵盖或超越两个及以上法律传统、文化、发展阶段甚至司法管辖权”。因此，法律的多元现象不仅不是一般法理学所面临的困境，反而是实现一般法理学的契机。如果借用草坪的隐喻，可以说哈特式的一般法理学试图找到一个具有草的本质和必然属性的理想模型，而特文宁则更关注提出一个能够解释不同草品类的理论框架（特文宁曾使用卡尔维诺的“看不见的城市”这一隐喻来说明他的主张）。

这种立场下的一般法理学更类似于“地图”或“图集”，即通过多重观察和视角，在语境中考察特定法律文化，并将其与其他法律文化进行比较。同样，作为法学研究一部分的法理学也是特文宁关注的对象。他所倡导的一般法理学不仅是法学与相邻社会科学之间的桥梁，也是不同法理学立场之间的纽带。实现这一点的关键在于语境化的考察。

例如，卢埃林发起的法律现实主义运动源自对兰德尔式机械主义法学的反叛。该机械主义法学的一个主要缺陷在于对演绎逻辑的盲目推崇，忽视了现实情况，以至于司法裁判所宣称的确定性在实际经验中无法得到验证。然而，卢埃林并没有因此否认逻辑或理论的重要性，更没有走向另一个极端，认为经验研究才是法学研究的全部。此种误解下发展出的法学理论将法律现实主义视作其理论渊源，岂不谬哉。事实上，卢埃林本人并未刻意打造“法律现实主义”这一标签，它不过是偶然被使用的结果，“可能只是一个几率问题”（301页），而并非精心挑选的学派名称。因此，将卢埃林等人所发起的运动置于其历史语境中加以考察，才能真正廓清其中的误解，并挖掘出法律现实主义更具启发性的意义。现实主义的理念需要与美国脱钩，成为一种更为普遍的法律理解方式，要求我们关注“现实世界”中实际发生了什么。

于是，我们发现，语境化的法理学考察，通过将法律现实主义置入历史语境的方法，反而使其进入了一个更为宏大的框架中。正是在这一意义上，特文宁将一般法理学视为一种活动。由此可见，特文宁并不认同后现代主义的戏谑态度，而是坚持法律具有实在的客观基础。在他看来，多元性并不等同于相对性，而是通过累积不同的视角来审视实践，从而增加或深化对法律的认识（[英]威廉·特文宁：《全球化与法律理论》，钱向阳译，中国大百科全书出版社，2009年，273页）。因此，我们可以将特文宁的一般法理学主张理解为一种方法论的倡导。或许它不能为我们提供某种简明扼要的答案，方便在文章中直接引用，但它确实为我们提供了一种思路，帮助我们面对如草坪般纷繁复杂的法律现象。

以自身为方法

作为一名始终关注一般性与特殊性之间张力的法理学者，特文宁在本书中展现出的，不仅是他邂逅的人物与试图调和的理论主张的复杂性，还呈现了更为难以把握的局面——他的人生。我们看到，他似乎是一个渴望认同的人。比如，他会提到自己的父母对学者抱有偏见，但母亲仍然会偷偷抚摸他的著作，然而他又不敢确定自己是否真的看到了这一切；再比如，他一直对哈特收藏德沃金的试卷而没有收藏他的耿耿于怀，甚至在重提此事时特别强调自己获得了A等的好成绩。然而，特文宁对自己的学说屡屡遭到忽视却并不怎么在意，甚至允许读者在阅读本书时选择略读或跳读。这让他似乎显得淡然。然而，他的学术观点却与这种性格形成鲜明对比。不仅他的学术主张极具挑战性，他推行的教育改革同样带有颠覆性。他认为英国法学博士的培养缺乏方法课程和研究共同体，导致大多数博士生孤独地坚持在一个可能被视为冷门绝学的项目上，这在他看来是有损人格尊严的培养方式。然而，特文宁并非一个激进的斗士。在华威大学时，一些行政人员建议缩短学期，以增加会议时间，从而为学校创收。对此，特文宁幽默地提议将学校改名为“华威会议中心”，这一提案巧妙地打消了原有的建议。

就如同我们在特文宁的回忆录中窥见其他学者的片段一样，这本书于我们而言，也只是特文宁的一个片段。即使翻遍全书，他在我们心中可能仍然缺乏一个清晰的形象，使得我们依然像帕洛马尔先生那样踟蹰于无限的草坪前。然而，我们确实获得了许多关于他的故事、他的思想及其渊源，看到他一方面拒斥过于宏大的理论叙事，另一方面又警惕偏向特殊性所导致的确定性丧失。他所接纳的各种立场复杂且充满矛盾，却保持着某种微妙的平衡。在动荡变迁的岁月里，特文宁致力于在看似不相容的立场之间架设桥梁，尽管最终得到的或许仍然是一系列未解的问题。他并没有粉饰这些困境，而是将它们和盘托出，通过坦诚，他无限接近了真实，并将这些充满历史质感的往事与新思递交给了名为“传承”的希望。在一般性与特殊性、简洁与复杂的窄道里，特文宁走得无比轻盈，仿佛卡尔维诺在《新千年文学备忘录》中所描绘的那位诗人哲学家圭多：灵巧地一跃而起，升至世界的重量之上，越过墓石，轻盈落地，随即一溜烟跑向远方。